SEU "MANUAL" DE LEGÍTIMA DEFESA LEGAL E MORAL (2ª ED. AMPLIADA)

(2ª edição ampliada)

Introdução

O Código Penal, artigo 25, define a legítima defesa e as condições para que ela ocorra. O cidadão de bem pode (e deve) valer-se desse artifício legal para repelir – inclusive por meio de armas, se for o caso –, injustos agressores seus, de terceiros ou de sua legítima propriedade. A instalação de ofendicula (ofendículos) é também um meio legal de impedir furtos e/ou roubos de seus bens.

Cabe ainda, antes, uma palavra sobre outros pontos da excludente de ilicitude, a saber: o estado de necessidade e o estrito cumprimento de dever legal ou o exercício regular de direito, tratados nos artigos 23 e 24 do mesmo Código, respectivamente.

Analisemos, portanto, de modo genérico, a temática em perguntas e respostas. Tal análise tem em vista ajudar a quem deve, por primeiro, combater os crimes e aqueles que, de modo real ou potencial, se sentem, no dia a dia, reféns de criminosos perversos.

É certo que se cada cidadão de bem conhecer o seu direito moral e legal à legítima defesa e dele fizer uso no momento certo, o criminoso – que é ousadíssimo, mas não burro – se sentirá mais inibido ao tentar atacar alguém.

Isso foi o que disse, à época, o Tenente-Coronel PM Jairo Paes de Lira, ao esclarecer que o bandido, antes de agir, considera a relação “custo-benefício” ou “lucros e perdas” em sua ação. “O criminoso armado, embora talvez sem consciência da teoria, age em consonância com ela: se o risco é baixo, ou nenhum, arrisca a empreitada; se o risco, no caso representado pelo potencial de autodefesa armada da vítima, é elevado, ele atende ao estímulo, considera a relação custo-benefício e vai em busca de alvo mais fácil. Nessa linha de raciocínio, sendo raros os ‘patos sentados’, o delinquente acaba por optar pelo crime patrimonial de destreza, de oportunidade ou de astúcia, em que o potencial de confronto tende a zero” (Catolicismo n. 584, agosto de 1999, p. 36).

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O autor

1. Poderia citar, na Lei, a excludente de ilicitude?

Sim. O Decreto Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, assim diz em seu Art. 23 – “Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Excesso punível: Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”.

2. Como interpretar a expressão “não há crime”?

A expressão “não há crime” é muito clara: “não existe crime algum”[1] quando o agente (a pessoa) que, de si praticaria – em outras circunstâncias – um delito, nessas situações, não o pratica. Ao contrário, age legalmente, pois está amparado pela Lei.

3. Quais os três casos elencados?

Os três casos são: “I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”. Tratemos de cada um a seguir.

4. Que é estado de necessidade?

Diz o Código Penal, Art. 24 “- Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”.

“§ 1 º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).”

“§ 2 º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).”

5. Poderia dar um exemplo simples e entendível após transcrever o caput?

Art. 24 “- Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”.

Sim. No “estado de necessidade” há sempre dois bens jurídicos à vista. Tem de se pesar qual o de maior valor objetivo ou universal. Vamos por partes.

Há dois bens jurídicos em jogo: um é a vida de uma criança indo à escola e outro é a de um cachorro rottweiler de estimação que está na rua, após ter escapado de uma propriedade por descuido de seu dono. Um morador próximo, com uma foice nas mãos, vem em socorro da criança em pânico e, com dois golpes de foice, detém o animal e salva a criança. Dias depois, o cachorro morre em decorrência da agressão. Que dizer?

O “homem da foice” agiu em “estado de necessidade”, pois a) estava diante da vida de um ser humano indefeso (bem de maior valor jurídico) e da de um bicho feroz (bem de menor valor jurídico); b) praticou o fato para salvar alguém de perigo atual; c) não praticado por sua vontade (o cão não era dele e nem era de sua responsabilidade a manutenção do bicho preso); d) não havia outro modo para salvar a criança do ataque do grande animal a não ser este; e) agiu em direito alheio (da criança) e f) pois seria absurdo exigir o sacrifício da integridade física da criança em favor do animal – que, à primeira vista, ele não parecia ter a intenção de matar –, nas circunstâncias do fato.

Importa notar que evoca-se o “estado de necessidade contra algo” e a legítima defesa “contra alguém”. Dela vamos tratar a partir da questão 11.

6. Cite ao menos dois trechos de jurisprudências sobre o assunto.

“Para configuração do estado de necessidade faz-se imperioso o requisito da proporcionalidade entre gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico do agente ou alheio e a gravidade da lesão causada pelo fato necessitado” (TACRIM – SP – Ap. – Rel. Feiez Gattaz – RT 724/686).

“Falta de habilitação para dirigir veículo em via pública – réu que toma veículo emprestado para dirigir-se a hospital onde sua esposa estava em processo de parto – paciente de organismo fraco e que não pode tomar determinados remédios – Informações de ser passadas aos responsáveis pelo parto – estado de necessidade caracterizado – absolvição mantida pela ocorrência desta hipótese” (TACRIM – SP – Ap. – Rel. René Ricupero – RT 725/593).

7. Quem não pode invocar “estado de necessidade”?

Art. 24 [...] “§ 1 º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).”

“Não pode invocar o estado de necessidade aquele que tem o dever legal de enfrentar o perigo. A expressão dever legal é controvertida para os doutrinadores, uns entendem que se refere somente às hipóteses legais, outros interpretam com amplitude maior. De qualquer sorte, quando a lei impuser dever legal, estará obrigado a salvar o bem ameaçado sem destruir qualquer outro, mesmo que para isso tenha que correr riscos inerentes à sua função. Mesmo assim, quando for nítida a inutilidade do salvamento, o que inutilizaria o risco, a pessoa detentora do dever legal poderá se recusar a cumpri-lo. ‘… de nada adianta o bombeiro atirar-se nas correntezas de uma enchente para tentar salvar uma pessoa quando é evidente que, ao fazê-lo, morrerá sem atingir seu intento…’ Vale relembrar que o Código Penal, no parágrafo 2º do artigo 13, apresenta hipóteses relacionadas ao dever legal de agir, cujo descumprimento enseja a responsabilidade pelo resultado”[2].

8. Fale sobre uma eventual pena e sua redução

Art. 24 [...] “§ 2 º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”.

Haverá pena quando o agente, podendo escolher, opta pelo sacrifício de um bem de maior valor a fim de defender o de menor importância, por exemplo. A pena é aplicada, mas com o benefício da sua redução[3].

9. Trate do estrito cumprimento de dever legal ou do exercício regular de direito.

 “III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”. Escreve Lenoar Medeiros: “A expressão estrito cumprimento do dever legal, por si só, basta para justificar que tal conduta não é ilícita[4], ainda que se constitua típica[5]. Isso porque, se a ação do homem decorre do cumprimento de um dever legal, ela está de acordo com a lei, não podendo, por isso, ser contrária a ela[6]. Noutros termos, se há um dever legal na ação do autor, esta não pode ser considerada ilícita, contrária ao ordenamento jurídico.”

 “Um exemplo possível de estrito cumprimento do dever legal pode restar configurado [por exemplo] no crime de homicídio, em que, durante tiroteio, o revide dos policiais, que estavam no cumprimento de um dever legal, resulta na morte do marginal[7]. Neste sentido - RT 580/447[8].”

10. Existe punição para o excesso na excludente de ilicitude?

Sim. No próprio artigo 23 do Código Penal, lemos: “Excesso punível: Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”.

A redação é clara: quem excede o que está previsto em lei (um policial que neutralizou um criminoso com um tiro na perna, por exemplo, mas lhe dispara mais seis tiros “extras”) não responde, é óbvio, por seu ato lícito em si (até o tiro na perna), mas, sim, pelo ilícito configurado no excesso. E apenas nele.

O excesso pode ser doloso (quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo) ou culposo (quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia). Em algumas situações concretas, pode ser muito complexo saber se houve excesso e – uma vez comprovada a sua existência – se foi com dolo ou culpa apenas.

11. Onde e como está melhor definida a legítima defesa no ordenamento jurídico de nosso país?

Está melhor definida no Código Penal, artigo 25, que diz: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente os meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.

A redação é clara e com uma interpretação atenta se pode bem entender esse grande princípio decorrente da própria Lei Natural Moral[9].

12. Como explicitar a legítima defesa à luz da Lei Natural Moral?

Escreve o Dr. Gustavo Holanda Dias que “desde os filósofos da Antiguidade Clássica, já se falava na legítima defesa como um direito sagrado, permitindo-se a violência[10] para repelir a própria violência. Com efeito, o direito de defesa era permitido para a proteção de bens pessoais, como a vida, a integridade corporal, a honra sexual e o patrimônio. O alicerce da legítima defesa repousaria [portanto] sobre o Direito Natural, o seu fundamento extrajurídico”.

Atribui-se a Cícero, antigo orador romano a seguinte sentença: “est lex non scripta sed nata lex” ou “esta não é uma lei escrita, mas lei natural” (Pro Tito Annio Milone)[11].

13. Qual a razão dada pelo Dr. Gustavo Holanda Dias para que o Estado reconheça ao cidadão o direito à legítima defesa?

Escreve ele que “o Estado, curvando-se à sua impotência para solucionar imediatamente a violação da ordem jurídica, reconhece a possibilidade excepcional da reação instantânea contra uma agressão injusta, eis que não pode obrigar o indivíduo a uma postura de inércia diante da violação de um direito”.

14. Cite a lição de um jurista sobre a importância da legítima defesa ou da reação para o indivíduo.

Guilherme de Souza Nucci escreve, de modo muito lógico: “Valendo-se da legítima defesa, o indivíduo consegue repelir as agressões a direito seu ou de outrem, substituindo a atuação da sociedade ou do Estado, que não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, através dos seus agentes. A ordem jurídica precisa ser mantida, cabendo ao particular assegurá-la de modo eficiente e dinâmico” (Manual de direito penal: parte geral: parte especial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 222).

15. Quais são os requisitos da legítima defesa?

São quatro os requisitos da legítima defesa[12]: a) a reação a uma agressão atual ou iminente e injusta; b) a defesa de um direito próprio ou alheio; c) a moderação no emprego dos meios necessários à repulsa; e d) o elemento subjetivo. Vejamos[13]:

Primeiro ponto: é a reação a uma agressão atual ou iminente e injusta: “a agressão pode ser definida como o ato humano que causa lesão ou coloca em perigo um bem jurídico. A agressão é injusta quando viola a lei, sem justificação (“sine jure”). Agressão atual é aquela que está ocorrendo. Agressão iminente é aquela que está preste a ocorrer”.

Segundo ponto: “Direito próprio ou de terceiro: significa que o agente pode repelir injusta agressão a direito seu (legítima defesa própria) ou de outrem (legítima defesa de terceiro), não sendo necessária, neste último caso, qualquer relação entre eles”.

Terceiro ponto: “Utilização dos meios necessários: significa que o agente somente se encontra em legítima defesa quando utiliza os meios necessários a repelir a agressão, os quais devem ser entendidos como aqueles que se encontrem à sua disposição. Deve o agente sempre optar, se possível, pela escolha do meio menos lesivos”.

Quarto ponto: “Utilização moderada de tais meios: significa que o agente deve agir sem excesso, ou seja, deve utilizar os meios necessários moderadamente, interrompendo a reação quando cessar a agressão injusta”.

Quinto ponto: “Conhecimento da situação de fato justificante: significa que a legítima defesa requer do agente o conhecimento da situação de agressão injusta e da necessidade de repulsa (“animus defendendi”)”.

16. Quando o artigo 25 do CP fala em perigo atual ou iminente, devemos ter em mente um conceito rígido (quase matemático) ou uma interpretação flexível?

Escreve o jurista Guilherme Nucci: “Cabe destacar que o estado de atualidade da agressão necessita ser interpretado com a indispensável flexibilidade, pois é possível que uma atitude hostil cesse momentaneamente, mas o ofendido pressinta que vai ter prosseguimento em seguida”. Neste caso, esse ofendido continua “legitimado a agir, sob o manto da atualidade da agressão. É o que ocorre, por exemplo, com o atirador que, errando os disparos, deixa a vítima momentaneamente, em busca de projéteis para recarregar a arma e novamente atacar. Pode o ofendido investir contra ele, ainda que o colha pelas costas, desde que fique demonstrada a intenção do agressor de prosseguir no ataque. Igualmente, não se descaracteriza a atualidade ou iminência de uma agressão simplesmente pelo fato de existir inimizade capital entre agressor e ofendido” (Manual de direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 211).

17. Fale sobre a interpretação do termo iminente em debate recente?

Recordemos que Wilson Witzel, atual governador do Rio de Janeiro e juiz de Direito aposentado, disse, ainda em campanha, que snipers da Polícia Militar (PM) seriam por ele autorizados – com base no artigo 25 do CP – a abater, no Estado, criminosos portando fuzis. Indagados, à época, numa palestra sobre o assunto, respondemos que tudo depende da interpretação legal que Witzel faz da palavra “iminente”. Sim, supondo-se que um cidadão normal a portar uma vara de pesca irá pescar, a correlação lógica parece clara: quem carrega um fuzil irá atirar... e atirar em inocentes. Ora, tais inocentes devem ser defendidos pela Polícia que tem não só o direito, mas também o dever de fazê-lo. Logo, o único meio de defendê-los (uma vez que com criminosos perversos em ação não se negocia) é neutralizando, por meio de tiros certeiros[14], o sujeito armado. Tal interpretação do artigo 25 do CP que Witzel faz é útil e traz luz sobre ações policiais por todo o Brasil.

18. Ante perigo de agressão iminente, o policial[15] há de esperar o criminoso “agir” para, então, “reagir”?

Essa pergunta, um tanto capciosa, parece comum na mente de algumas pessoas. Nós, todavia, sustentamos o contrário: o policial deve atuar ante o perigo iminente. Nossa afirmação se sustenta no parecer de dois afamados juristas. Guilherme Nucci, já citado, assegura: “No contexto da iminência, deve-se levar em conta a situação de perigo gerada no espírito de quem se defende. Seria demais exigir que alguém, visualizando agressão pendente, tenha que aguardar algum ato de hostilidade manifesto, pois essa espera lhe poderia ser fatal” (idem, p. 211 – Itálico nosso). Já Magalhães Noronha diz: “a agressão há de ser atual ou iminente, porém não se exclui a justificativa contra os atos preparatórios, sempre que estes denunciarem a iminência de agressão” (Direito penal. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 1, p. 198 – Itálico nosso).

19. O policial pode usar arma de fogo para defender-se de um sujeito agressivo, mas desarmado? Quando?

Sim. Permita-nos um trocadilho: o sujeito agressivo pode estar desarmado, mas ser um desalmado (desnaturado, insensível). Guilherme Nucci, por exemplo, escreve: “Não há cálculo preciso no uso dos meios necessários, sendo indiscutivelmente fora de propósito pretender construir uma relação perfeita entre ataque e defesa”. [...] “O agressor pode estar, por exemplo, desarmado e, mesmo assim, a defesa ser realizada com emprego de arma de fogo, se esta for o único meio que o agredido tem ao seu alcance” (Manual de direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 215-216).

Argumenta Marcelo de Lima Lessa a partir da seguinte questão: e se o injusto agressor “for um lutador violento e hostil que tenciona empregar a sua arte para o ataque injusto, e não para a defesa?” Ora, “se houver, por parte dele, ameaça real de lesão grave ou morte, o policial estará licenciado para defender-se, usando os meios necessários que estiverem a sua disposição. Se um lutador profissional, de maneira agressiva, vier injustamente na direção de um policial de menor compleição com o claro escopo de atacá-lo e feri-lo, o agente deverá interpretar o ataque como se tivesse partido de alguém “armado”. Sim, “armado”, pois o homem dotado de força física elevada, e principalmente “expert” em técnicas de luta, é apto a causar danos sérios no “homem médio”, mortais inclusive. Dessa forma, em sentido figurado, ele se assemelharia a uma “arma” (lembremos de que arma é aquilo que causa danos), legitimando, assim, a reação necessária”[16].

20. Existe legítima defesa recíproca?

Não. “Um dos requisitos da legítima defesa é a agressão injusta repelida por uma reação lícita, de forma que é impossível a defesa lícita entre ambos os contendores”. Isso é lógico, pois se A ia atacar ou atacou B e este reagiu de modo proporcional ao ataque, sua ação foi de legítima defesa ao passo que o ato de A é crime.

21. A legítima defesa pode ser desproporcional?

Sim, “será desproporcional – não configurando legítima defesa – a conduta de quem não usar moderadamente dos meios necessários ou se valer de meios desnecessários para repelir injusta agressão”[17].

Seria o caso de quem, ante uma criança com um estilingue, usasse uma metralhadora para afastá-la (leia-se “destroçá-la”). Não há, aí, a mínima proporção.

22. Que seria legítima defesa putativa?

Em casos nos quais não há agressão injusta, fala-se em legítima defesa putativa, que se contrapõe à legítima defesa real. A legítima defesa putativa ou imaginária não é culposa, é dolosa. Dar-se-ia no caso em que C se julga perseguido por D e o ataca. É algo absurdo e não real legítima defesa. C terá, via de regra, de responder, criminalmente, por sua agressão.

23. A lei permite defender-se de inimputáveis?

Sim. Por inimputáveis se entende aqui pessoas não puníveis, especialmente doentes mentais graves, pessoas de desenvolvimento mental incompleto ou retardados, de acordo com o artigo 26 do Código Penal. Se eles atacam alguém, o atacado pode, tranquilamente, se defender, como se defenderia de qualquer outra pessoa, pois há, de modo objetivo, um ataque injusto atual ou iminente.

Quem se defende – diz-se – deve ter maior cuidado com os inimputáveis, mas isso – a nosso ver – só é possível se ele souber do histórico de quem o agrediu ou tentou agredir.

24. Há legítima defesa sucessiva?

Sim. Ela “ocorre quando o agressor inicial passa a ser considerado como vítima e se verifica na hipótese em que há excesso na defesa ou abuso de defesa. Assim, o agredido, em exercício de seu direito de defesa, excede-se na repulsa, de modo que o agressor inicial passa a ser considerado como vítima, possuindo o direito de defender-se do excesso”[18]. A ia agredir B que reagiu, mas exagerou na reação. A pode, então, defender-se dos excessos de B.

25. Como o artigo 23 do CP trata do “excesso de defesa”?

O art. 23, parágrafo único, do Código Penal, trata do excesso de defesa, que pode ser observado sob duas modalidades: dolosa e culposa. O excesso doloso ocorre quando o agente continua no contra-ataque apesar de haverem cessado as agressões, por querer mais lesões ou a morte do agressor inicial, bem como na hipótese de, já cessada a agressão, continuar na sua defesa acreditando estar amparado pelo direito no seu intuito de ir até as últimas consequências (erro sobre os limites da causa de justificação). O excesso culposo ocorre quando o agente avalia mal a situação e dá continuidade à repulsa ou quando avalia mal a situação, excedendo-se quanto à gravidade do perigo ou modo de reação. Na prática, parece um tanto difícil o limite entre excesso doloso e culposo.

26. Pode-se defender de provocação verbal?

Escreve Dr. Guilherme de Souza Nucci o que segue: “A honra é um direito fundamental, constitucionalmente assegurado. O Direito Penal a tutela também nos artigos 138, 139 e 140 do Código Penal. Assim sendo, quem estiver ofendendo a honra alheia pode ser obstado tanto pela vítima quanto por terceiro, em nome da legítima defesa da honra”.

“A legítima defesa (art. 25, CP) exige agressão injusta (ilícita) contra direito próprio ou de terceiro, feita no presente (atual) ou em futuro próximo (iminente). Portanto, se Fulano profere injúrias verbais seguidas contra Beltrano, torna-se viável que este se defenda, usando os meios necessários, moderadamente. Ilustrando, pode colocá-lo para fora de sua casa ou do estabelecimento comercial de sua propriedade. Pode chamar a polícia. Pode até mesmo desferir-lhe agressão física leve.”

“Entretanto, jamais se pode matar ou causar lesão grave ou gravíssima a pretexto de defender a honra, porque esta atitude ofenderia a proporcionalidade exigida no cenário da legítima defesa. A honra, por se tratar de bem jurídico imperecível, pode ser defendida, mas com redobrada moderação. Não mais se acolhe, no direito contemporâneo, a ideia de lavar a honra com sangue.”

“Em suma, ninguém é obrigado a ouvir calado calúnia, difamação ou injúria, sem nada poder fazer, diante da agressão injusta e atual. Mas deve imperar o bom-senso, impondo-se a moderação para a sua defesa.”[19]

27. Há, às vezes, erro na legítima defesa?

Sim. “Ocorre o excesso por erro de tipo escusável. O agente, inicialmente em legítima defesa, já tendo repelido a injusta agressão, supõe, por erro, que a ofensa ainda não cessou, excedendo-se nos meios necessários. O erro de tipo escusável exclui o dolo e a culpa”[20].

28. Que dizer da legítima defesa na seara civil?

“O reconhecimento da legítima defesa tem implicações relevantes na seara cível. De acordo com o art. 65, do Código Processual Penal Brasileiro, quando a absolvição criminal do acusado está fundamentada numa excludente de ilicitude, resta prejudicado o exercício de ação cível, notadamente as de cunho indenizatório ou reparatório[21]. Ainda, segundo a norma gizada no art. 188, incisos I e II, do Código Civil Brasileiro, não constituem atos ilícitos os praticados em legítima defesa, estado de necessidade ou no exercício regular de direito[22]”.

“Interpretando-se conjuntamente os dispositivos acima invocados, na hipótese de o acusado ser absolvido com fundamento em causa excludente da ilicitude, a matéria não será mais objeto de perquirição no âmbito cível[23].”

“Quanto aos reflexos processuais penais, algumas considerações são indispensáveis. A lei processual penal exige que o reconhecimento judicial da legítima defesa esteja expresso na sentença penal[24].”

“Ademais, após a citação para apresentação da defesa escrita, o juiz poderá absolver sumariamente o acusado quando verificar a existência de manifesta causa de excludente da ilicitude. A absolvição sumária somente se justifica quando não houver qualquer dúvida acerca de sua existência, daí porque a legislação utiliza o termo ‘manifesta’, dando-nos a compreensão de que a dúvida, neste caso, interpretar-se-á pro societate[25].”[26]

29. Como entender e usar “ofendículos”? São legais?

“Por fim, merecem ser lembradas as ofendicula (ou ofendículos), que são barreiras ou obstáculos para a defesa de bens jurídicos. Geralmente constituem aparatos destinados a impedir a agressão a algum bem jurídico, seja pela utilização de animais (cães ferozes, por exemplo), seja pela utilização de aparelhos ou artefatos feitos pelo homem (arame farpado, cacos de vidro sobre o muro e cerca eletrificada, por exemplo). Parcela da doutrina distingue ofendicula de defesa mecânica predisposta. As ofendicula são percebidas com facilidade pelas pessoas e não necessitam de aviso quanto à sua existência. Exs.: cacos de vidro sobre o muro, pontas de lança em uma grade, fosso etc. Já as defesas mecânicas predispostas estão ocultas, ignoradas pelo suposto agressor, sendo necessário o aviso quanto à sua existência. Exs.: cerca eletrificada, armadilhas em geral, arma oculta, cão feroz etc. A Lei n. 13.477/17 dispõe sobre a instalação de cerca eletrificada ou energizada, em zonas urbana e rural, estabelecendo os cuidados e procedimentos a serem observados.”

“Constituem as ofendicula hipóteses de legítima defesa preordenada, que atuam quando o infrator procura lesionar algum interesse ou bem jurídico protegido, embora alguns doutrinadores sustentem constituírem elas exercício regular de direito.”

“A meu ver, entretanto, a melhor solução é considerar a mera instalação, utilização ou predisposição das ofendicula como exercício regular de direito (direito de se autodefender); quando efetivamente atuarem essas barreiras ou obstáculos, vulnerando o bem jurídico do injusto agressor, serão consideradas legítima defesa preordenada.”[27]

30. E aos atiradores que invadem locais de multidão (escolas, igrejas, shoppings etc.) para assassinar o maior número possível de inocentes, também cabe o direito/dever à legítima defesa? Em caso de resposta positiva, como se daria a reação defensiva? Há negociação com criminosos?

Sim, cabe o direito/dever à legítima defesa. O policial treina, no Método Giraldi, acertar, de forma prudente, o indivíduo na sua maior área corpórea, ou seja, na caixa torácica (“no garrafão”). Não para, a princípio, matá-lo, mas, sim, para contê-lo, ainda que a morte desse injusto agressor não esteja, é claro, descartada como efeito secundário. É o, mundialmente, conhecido “stoping power”. A prudência policial protege inocentes que, eventualmente, estejam na “linha de tiro”. Daí, às vezes, o soldado ter de, antes, se abrigar a fim de encontrar o melhor ângulo para acertar apenas o atirador.[28]

A negociação pode se dar, sim, com criminosos comuns que, no desespero, fazem reféns por medo de serem mortos, mas não com um psicopata[29] que só pensa em si e, na grande maioria das vezes, nesse caso, age com o plano certeiro de matar o maior número de pessoas e, de imediato, se suicidar. A melhor – e, talvez, única – reação da Polícia (ou de um cidadão comum bem preparado e armado) é conter – sem receio algum –, com tiros certeiros, o atirador em série, antes que ele extermine muito mais inocentes.

31. Na dúvida de consciência entre matar o injusto agressor ou deixá-lo vivo, num ato de defesa, que fazer?

A pergunta parece demasiado genérica. A princípio, fique claro que o policial (ou mesmo os demais cidadãos) tem em vista fazer cessar, de imediato, uma injusta agressão. Usa para tanto dos meios necessários de que dispõe, incluindo, é claro, se preciso for, armas de fogo.

Entretanto, queremos deixar claro, do ponto de vista moral, que “na dúvida sobre se matar o agressor é o único ou pelo menos o meio mais seguro de escapar [da própria morte], a vítima certamente tem o direito de fazê-lo [...]. Pode-se também dar morte ao agressor injusto quando se trata de defender outros bens que não a vida, mas a liberdade pessoal, a integridade corporal (a castidade) e os bens indispensáveis para viver; sempre supondo que não haja outra maneira de defendê-los” (Bernard Häring. A lei de Cristo. Barcelona: Herder, II, sec. II, online. Mercaba.org).

32. Mas quem agiu como recomenda o teólogo moralista Bernard Häring, CSsR, não deveria ficar com a consciência pesada por ter tirado uma vida?

De modo algum. Afinal, a culpa da morte do injusto agressor recai sobre o próprio criminoso (cf. São Tomás de Aquino. Suma Teológica, II-II, q. 6-1, a. 7; Santo Afonso de Ligório, Teologia moral, I. III, tr. 4, C. 1 dub. 3.). Fiel a esse ensinamento, o Papa São João Paulo II assegura que “nesta hipótese, o desfecho mortal há de ser atribuído ao próprio agressor que a tal se expôs com a sua ação, inclusive no caso em que ele não fosse moralmente responsável por falta do uso da razão” (Evangelium vitae, 1995, n. 55).

O direito e o dever moral à legítima defesa

           

 A Moral Católica ensina – em contrário de algumas “doutrinas errôneas” – que é lícito matar alguém em defesa própria.

“Se um agressor injusto ameaça a minha vida ou a de um terceiro, e matá-lo é a única maneira de detê-lo, posso fazê-lo. Também é lícito matar quando o criminoso ameaça tomar ou destruir bens de grande valor e não há outra maneira de pará-lo. Daí se segue que os guardiões da lei não violam o quinto mandamento quando, não podendo dissuadir o delinquente de outra maneira, lhe tiram a vida” (Leo Trese. A fé explicada. 3ª ed. São Paulo: Quadrante, 1981, p. 196; cf. Catecismo da Igreja Católica n. 2264 abaixo citado). 

Desse modo, aquele que mata em defesa própria não é culpado de homicídio diante de Deus e de sua consciência, segundo o mesmo Catecismo: “Quem defende a sua vida não é réu de homicídio, mesmo que se veja constrangido a desferir sobre o agressor um golpe mortal: ‘Se, para nos defendermos, usarmos de uma violência maior do que a necessária, isso será ilícito. Mas se repelirmos a violência com moderação, isso será lícito [...]. E não é necessário à salvação que se deixe de praticar tal ato de defesa moderada para evitar a morte do outro: porque se está mais obrigado a velar pela própria vida do que pela alheia’” (n. 2264. Itálico nosso).

O Pe. Mário Marcelo Coelho completa: “A Moral Católica reconhece o direito de matar em legítima defesa quando alguém é injustamente ameaçado de morte e não tem outro meio de se livrar do agressor. Nesse caso, a culpa da morte do injusto agressor recai sobre ele mesmo, pois sua atitude agressiva o expõe a perder a vida” (O que a Igreja ensina sobre... 5ª ed. São Paulo: Canção Nova, 2012, p. 227-228; cf. Evangelium vitae, 1995, n. 55).

Sintetizando o que foi exposto, a Doutrina Católica afirma que: 1. Quem mata em legítima defesa não comete pecado de homicídio, pois o injusto agressor é quem, no caso, procurou a própria morte ao tentar, de modo censurável, tirar a vida do outro. 2. Só cometerá pecado aquele que extrapolar sua ação na legítima defesa (um tiro bastava para conter o agressor, mas ele lhe fez dez disparos, por exemplo). 3. Quem mata em legítima defesa, se depender apenas desse ponto para ganhar o céu, pode trazer a firme esperança de sua salvação, pois tem “ficha limpa” diante de Deus. 4. Isso porque a própria vida é dom precioso de Deus a ser defendido (cf. Catecismo da Igreja Católica n. 2263-2265).

Diz ainda o Catecismo que “a legítima defesa pode ser não somente um direito, mas até um grave dever para aquele que é responsável pela vida de outrem. Defender o bem comum implica colocar o agressor injusto na impossibilidade de fazer mal. É por esta razão que os detentores legítimos da autoridade têm o direito de recorrer mesmo às armas[30] para repelir os agressores da comunidade civil confiada à sua responsabilidade” (n. 2265. Itálicos nossos).

Em outras palavras, a legítima defesa é um direito que, enquanto tal, pode ser, ou não, exercido, de modo livre, por todo e qualquer ser humano. Em se tratando, no entanto, de alguém responsável, devido à sua função social (pais de família, policiais, seguranças, por exemplo), pela vida de outros, esse direito torna-se grave dever, cujo descumprimento pode expor o próximo, de modo individual ou comunitário, a sérios perigos, inclusive de vida. A legítima defesa se dá, então, pelo impedimento do injusto agressor de cometer qualquer mal, ainda que para isso se tenha de recorrer a armas, letais ou não. A ação violenta é que ditará a reação à altura.

Para se cumprir essa nobre missão de defender a vida de terceiros, há a chamada graça de estado. Ela diz respeito ao dom de Deus que acompanha o exercício das responsabilidades da vida cristã (cf. Catecismo da Igreja Católica n. 2004). Assim, os pais têm graças especiais para educar os filhos, os juízes de Direito para julgarem retamente, os policiais para não temerem defender a sociedade, os gestores públicos para administrarem com justiça e equidade etc.

Esta é, em resumo, a Doutrina Católica a amparar os que se opõem a criminosos cada vez mais perversos, mas a censurar – como autor de pecado grave – quem mata um inocente no chamado homicídio direto e voluntário, mesmo que ainda no ventre materno por meio do mais covarde assassinato da história: o aborto (cf. Catecismo da Igreja Católica n. 2258-2262; 2268-2269; 2270-2275).

Nota: Sobre o dever à legítima defesa, confirma o que aqui foi dito (e não poderia ser diferente, é doutrina católica), o Papa Francisco, em Discurso à Delegação da CICPM, no dia 17/12/18.

A respeito de guerras e armas: Catecismo da Igreja Católica n. 2307-2317. Aí, se reconhece o valor da guerra justa e dos destemidos militares.

Alguns comentários sobre este trabalho

“Pode ser professor de Direito Penal! Muito bom! Sem correções!” (Dr. Felipe Bertazzo Tobar, advogado, professor de Direito, escritor, mestre em Patrimônio Cultural e doutorando em Parques e Recreações pela Clemson University, EUA).

“Excelente artigo que retrata os aspectos jurídicos e os valores cristãos em temas de relevância na vida prática da atividade policial. Parabéns, monge Vanderlei!” (Coronel PM Américo Massaki Higuti, presidente da Pró-PM do Estado de São Paulo).

“Excelente trabalho! Irretocável... Indicado para estudo e reflexão nas salas de aula e também nas salas de instrução destinadas aos integrantes de forças policiais” (Coronel PM Márcio Rogério Simplício, Reserva).

“Bom dia, professor. Excelente artigo, o que já é de praxe inclusive. Admiro vosso desapego em ajudar nossa Corporação, sempre de forma gratuita e altruísta” (Tenente-Coronel PM Luiz Roberto Moraes, 40º BPM/M).

“Texto bem explicativo. Já compartilhei em outros grupos da PM. Com certeza, 10” (Major PM Valmir Pereira dos Santos, veterano e advogado, em São Carlos, SP).

“Gostei. É bom para relembrar e reforçar conceitos e posicionamentos jurídicos” (Major PM Sérgio Emerson da Silva, oficial do CPI-8. Chefe de Divisão).

“Excelente texto. Parabéns! Divulgado em meus grupos” (Major PM Jefferson Lopes Jorge, subcomandante do 38º BPM/I).

“Artigo muito bem escrito e articulado pelo autor. Sua leitura irá agregar conhecimento aos agentes responsáveis pela aplicação da lei e também ao cidadão comum, cujo conhecimento jurídico também deve ser acurado” (Major PM Rodrigo Cabral, Centro de Comunicação Social PMESP – CcomSoc)

“O texto é perfeito. Difícil é ver gente que ainda questiona. As considerações sobre excludente de ilicitude são legais. Bem simples... Didáticas” (Capitão PM Thiago Depieri, Comandante da Rocam do 2º BPChoque).

“O artigo é de suma importância para nós aplicadores da lei, que, por vezes, estamos no limite entre o certo e o errado” (Tenente PM Tarcísio Renato Pierobom, 3º BPRv).

“O monge Vanderlei está sempre atento às questões de segurança pública, se pauta por uma visão imparcial e legalista, entretanto, nutre grande admiração para e colaboração com a instituição” [PM] (Tenente PM Caio S. Lavezzo, 36º BPM/I).

“Excelente material esse. Obrigado, vou divulgar” (3º Sargento PM Fábio Some, 16º Grupamento de Bombeiros).

“Ótimo texto” (Cabo PM Alexandre J. Laviso Rodrigues, 5ª Cia do 4º BPM/I).

“Li. Parabéns pelo trabalho” (Soldado PM Kleyton Magalhães Pinheiro, 11º Grupamento de Bombeiros).

“Legítima defesa é um direito de todos, que muitas vezes não temos ciência das prerrogativas da lei” (Soldado PM Everton R. de Oliveira, 16º BPM/M).

“Uniu a lei dos homens com a de Deus” (Soldado PM Leonardo Souza, 30° BPM/I).

“Uma excelente matéria, nos remete a uma reflexão sobre o nosso modo de agir em diversas situações. Também vem como uma matéria que tem muito a acrescentar na vida cotidiana de um servidor, agente aplicador da lei. Fazendo o agente relembrar que uma boa leitura e um material que condiz com sua realidade profissional só tem a acarretar bons frutos. Parabéns pela matéria!” (GCM Maurício Mariano de Souza, Amparo, SP).

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AGRADECIMENTOS

O autor deste trabalho agradece a todos os que, de algum modo, o apoiaram e o apoiarão na divulgação deste opúsculo.

Quem se põe a ajudar algo bom já combate o mal; quem é omisso diante do mal – quando poderia e deveria combatê-lo – é seu maior e melhor aliado. Afinal, “a omissão é o pecado que se faz não fazendo” (Padre Antônio Vieira, SJ).

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[1] Diferente, por exemplo, do artigo 181 do CP que diz: “É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: I – do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; II – de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural”.

Note-se a expressão “Isento de pena”, ou seja, o crime existe, mas não é punido. Assim, o filho que furta R$ 1.000,00 do pai comete o crime de furto (art. 155 do CP), mas não recebe punição, embora o crime exista. É a, tecnicamente, dita “escusa (desculpa) absolutória” muito diferente, como se vê, da “excludente de ilicitude” na qual não há crime algum.

[2] https://juniorcampos2.wordpress.com/2014/03/12/estado-de-necessidade/, acesso em: 24/03/19.

[3] https://jus.com.br/artigos/11346/a-diminuicao-da-pena-no-estado-de-necessidade-incompleto, acesso em: 22/03/19.

[4] Ou seja, está plenamente de acordo com a lei. É, portanto, lícita.

[5] Mesmo que, se cometida por outro agente em situação diferente, seja tipificada como crime. É o caso do homicídio tratado pelo autor que estamos seguindo.

[6] É absurdo lógico algo ser legal e ilegal ao mesmo tempo e sob o mesmo aspecto.

[7] A morte de alguém, ainda que marginal, em outras circunstâncias (uma clara execução, por exemplo), é crime, mas na ação de um agente da lei a revidar tiros disparados por bandidos, não é.

[8] Ver material em:

https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=ABSOLVI%C3%87%C3%83O+DE+POLICIAL+MILITAR+PELO+ESTRITO+CUMPRIMENTO+DO+DEVER+LEGAL (Em favor de policiais em excludente de ilicitude). https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=ABSOLVI%C3%87%C3%83O+DE+guarda+civil+municipal+PELO+ESTRITO+CUMPRIMENTO+DO+DEVER+LEGAL (Sobre excludente de ilicitude de GCMs).

[9] Ver: Vanderlei de Lima. Obedecer antes a Deus que aos homens: a ética cristã do lado dos que defendem a objeção de consciência como um direito humano fundamental. Amparo: Ed. do Autor, 2013, p. 32-51 (Lei natural).

[10] O termo violência nos parece, no caso, mal empregado. Afinal, “não se pode [...] chamar [de] ‘violência’ qualquer uso da força, mas só o uso injusto, que lese um direito. Assim, um Estado que recorra à força para impor a aplicação de leis justas ou para punir quem as tenha violado com grave prejuízo para o bem comum, não comete violência, desde que se mantenha dentro dos limites da justiça” (E. Bettencourt. Curso de Doutrina Social da Igreja. Rio de Janeiro: Mater Ecclesiae, 1992, p. 214). Isso se dá quando as forças de segurança (Polícia Militar, Guarda Civil Municipal ou Exército), por exemplo, têm de agir para desobstruir uma via pública já tomada por arruaceiros ou trocar tiros com criminosos etc. Aqui, só ocorrerá o que se poderia chamar de violência propriamente dita se as forças de segurança forem além do necessário no uso dos meios legítimos na ação (atirar pelas costas em um sujeito rendido e algemado, no caso).

[11] Consulta geral.

https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/artigo/4053/apontamentos-legitima-defesa-direito-penal-brasileiro, acesso em: 21/03/19.

[12] Consulta geral.

https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=LEG%C3%8DTIMA+DEFESA+-+ART.+23+DO+CP+POLICIAL+MILITAR&, acesso em: 17/03/19.

[13] Dr. Ricardo Antônio Andreucci.

https://emporiododireito.com.br/leitura/legitima-defesa-caracteres-requisitos-e-especies, acesso em: 18/01/19.

[14] Tiros certeiros (alguém, num momento decisivo, atiraria para errar o alvo?) não são necessariamente tiros letais.

[15] O mesmo vale a todo cidadão de bem.

[16] https://jus.com.br/artigos/62640/o-tiro-defensivo-e-o-tiro-de-advertencia-no-contexto-do-uso-progressivo-da-forca-e-da-preservacao-da-vida, acesso em: 05/07/2020.

[17] Consulta feita em: https://canalcienciascriminais.com.br/legitima-defesa-desproporcao-excesso/, acesso em: 17/01/19.

^[18] https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/artigo/4053/apontamentos-legitima-defesa-direito-penal-brasileiro, acesso em: 21/03/19.

[19] http://genjuridico.com.br/2014/10/28/legitima-defesa-da-honra-possibilidade-e-limite/, acesso em: 18/03/19.

[20] https://emporiododireito.com.br/leitura/legitima-defesa-caracteres-requisitos-e-especies, acesso em: 19/03/19.

[21] É óbvio. Se A foi injustamente agredido por B, pode requerer indenização, mas se B agiu em legítima defesa, a indenização ou reparação do “dano” não existe para A.

[22] Claríssima a explanação.

[23] Sim, é óbvio, já teve fim ou desfecho.

[24] Para clareza legal.

[25] A favor da sociedade.

[26] Consulta geral em:

https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/artigo/4053/apontamentos-legitima-defesa-direito-penal-brasileiro, acesso em: 22/03/19.

[27] https://emporiododireito.com.br/leitura/legitima-defesa-caracteres-requisitos-e-especies, acesso em: 24/03/19.

[28] Agradecemos ao Capitão PM Osmar Luiz Giacon Santa Rosa, Comandante da 2ª Cia do 24º BPM/I e instrutor de tiros, pelo precioso auxílio.

[29] Sobre psicopatas: Ana Beatriz Barbosa da Silva. Mentes perigosas: o psicopata mora ao lado. Rio de Janeiro: Objetiva, 2008, e Robert Hare. Sem consciência: o mundo perturbador dos psicopatas que vivem entre nós. Porto Alegre: Artmed, 2013, e LIMA, Vanderlei de. Psicopatas: quem são? Como agem? Que fazer com eles? São Paulo: Ixtlan, 2020 (síntese didática do tema).[30] Sobre armas no Brasil, ver os Decretos 9.685/2019 e 9.785/2019.